废除嫖宿幼女罪意义不大

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　　访谈者：王石川

　　受访者：许兰亭 著名刑事辩护律师

　　中国政法大学刑事司法学院教授

　　据不完全统计，自5月8日海南万宁发生“小学校长带女生开房”事件到5月27日，20天内至少有8起校园内猥亵性侵幼女案被曝光。而这，还仅仅是被公开报道的案件。有一种说法认为，性侵幼女案频发，客观上与刑法中的“嫖宿幼女罪”有一定关系，因为嫖宿幼女罪的刑罚一般低于强奸罪，不足以震慑加害人。

　　“嫖宿幼女罪”不足以震慑加害人？这是对法律的误读

　　青评论：1997年刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。当初为何单列嫖宿幼女罪，有何背景？

　　许兰亭：嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1979年刑法没有这个罪名，1997年刑法确定了这个罪名。1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款曾规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”1997年修改刑法时，同年3月1日八届全国人大五次会议印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女的行为仍按强奸定罪。但3月13日大会主席团通过的草案则将嫖宿幼女的行为单独定罪。3月14日全国人大正式通过刑法修订草案。当时主要考虑要从法律上明确嫖宿幼女行为人的刑事责任，严厉打击这种犯罪，体现了对幼女的特殊保护。又考虑到，强奸罪中的幼女是纯粹的受害者，而嫖宿幼女罪中的幼女则有卖淫的目的。由于这种区别，1997年修订刑法时将嫖宿幼女的行为单独确定了罪名。

　　将嫖宿幼女罪单列出来，主要是考虑到在嫖宿幼女罪中幼女有卖淫行为，与普通强奸罪中的被害人有一定的区别，从而犯罪嫌疑人的行为导致的社会危害性大小有所区别。因此，立法者将嫖宿幼女的行为单独定罪。本罪与强奸罪的区别关键看是否在卖淫嫖娼过程中发生，在卖淫嫖娼过程中发生的嫖宿幼女行为构成本罪，在其他场合与幼女发生性行为的是强奸罪。嫖宿幼女，是指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性行为或者从事其他猥亵活动。嫖宿行为还以对方主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动为前提；如果幼女并没有卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性行为的，则成立强奸罪。

　　青评论：依照刑法规定，嫖宿幼女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。给人的感觉是，嫖宿幼女罪不足以震慑加害人。因此有人称，“如果说1997年《刑法》修订案是为大多数的犯罪分子关上了一扇门，那么嫖宿幼女罪则是为一些犯罪分子打开了一扇窗。”您怎么看？

　　许兰亭：“嫖宿幼女罪”不足以震慑加害人，这个说法是不严谨的，是对法律的误读。从法律规定来看，嫖宿幼女罪的刑罚在一般情况下比强奸罪要重，而不是轻（嫖宿幼女罪的起刑点是有期徒刑五年，而强奸罪的起刑点是有期徒刑三年）。强奸罪虽然有无期徒刑、死刑的规定，但是这是在强奸造成被害人重伤、死亡等严重后果、轮奸、公共场所强奸等情节恶劣情形下才适用的。一般强奸罪的量刑多在三、五年左右。

　　把强奸女童办成嫖宿幼女是严重违法

　　青评论：如果把强奸女童轻佻地称为嫖宿幼女，是不是就把幼女污化为妓女，是对女童的二次伤害？

　　许兰亭：如果把强奸女童称为嫖宿幼女，不仅仅是将幼女污化为妓女从而对女童二次伤害的问题，而是严重违法办案！是强奸还是嫖宿幼女必须依法认定，违法办案的结果不但是对被害人的再次伤害，而且有损法律尊严。

　　青评论：这几年官员、富人，包括一些校长、老师对幼女的性侵似乎越来越多，您认为是什么原因？是性侵幼女呈多态势还是因为原来也常见只是未披露出来？

　　许兰亭：性侵幼女的现象自古至今都存在，性侵幼女现象多发的原因是多方面的，与道德沦丧、特权思想、封建迷信、一心向“钱”及社会监管力度不足等都有一定的关系。

　　青评论：2003年1月，最高法院曾出台司法解释，称“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。不过，该司法解释因争议太大，于当年8月停止，您认为“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”有没有道理？

　　许兰亭：这个问题比较复杂。我个人认为这样的说法还是有一定道理的，毕竟要强调主客观相一致，而不能客观归罪。

　　青评论：现实生活中，有没有确实出现一些官员在与幼女发生关系时，确实不知道对方不满十四岁？如果确实不知道对方不满十四岁，该不该网开一面，或轻判？

　　许兰亭：这种现象有可能存在。关于嫖宿幼女罪是否以明知对方是幼女为构成要件，在刑法理论界曾经存在争议。2001年6月4日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”所以说，如果确实不知道对方不满十四岁，则不构成嫖宿幼女罪。但是，作为官员应当对自己的行为有更高的要求，严于律己、遵守社会公序良俗，在官员身上就不应该发生这种事情。

　　不必废除嫖宿幼女罪

　　青评论：有一种说法是，在西方国家，如果和不满十四周岁的女童发生性行为，不论这个女童是否自愿，都以强奸罪来定罪量刑，而绝无所谓的嫖宿幼女罪。这准确吗？

　　许兰亭：这个说法并不准确，这种规定主要是在英美法系国家中，而在法国、德国、荷兰等大陆法系国家都有类似“嫖宿幼女罪”的规定。

　　青评论：司法部预防犯罪研究所司法人权研究室主任冯建仓也认为，嫖宿幼女罪在法典本身里就有矛盾，因为强奸罪里幼女是没有性承诺能力的，但是嫖宿幼女罪又间接承认了幼女有性承诺的能力，造成刑法理论中间的内部混乱、思维的混乱以及理论上不能自圆其说。您怎么看？

　　许兰亭：我个人认为，刑法的规定没有矛盾。嫖宿幼女罪中刑法并没有承认幼女有性承诺的能力，否则也不会将此行为定性为犯罪。从刑法来看，对于幼女，不管是被强奸还是被嫖宿，都是犯罪，说明刑法对于幼女没有性承诺能力的认识是一致的。

　　青评论：坊间要求废除嫖宿幼女罪的呼声很高，该不该废除？

　　许兰亭：不应该废除，在嫖宿幼女和强奸幼女上，行为人的主观恶性是有明显区别的。

　　青评论：去年6月，媒体报道，全国人大法工委正在针对“嫖宿幼女罪”的存废争议进行调研，而最高人民法院办公厅也曾表示会成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。其实，早在2010年3月，全国人大代表孙晓梅就向全国两会提交提案将“嫖宿幼女罪”取消，以“强奸罪”论处。您认为废除嫖宿幼女罪的可能性有多大？该怎么废除？

　　许兰亭：废除嫖宿幼女罪意义不大。如果将嫖宿幼女罪废除，那就应该在强奸罪中对嫖宿幼女的行为规定从轻处罚，以示区别，否则，就有违刑法罪责刑相一致的基本原则。现行的刑法规定并没有问题，问题是司法实践中能不能做到严格依法办案，绝不姑息纵容。

　　保护女童要重视事前预防

　　青评论：还有一种情况是，如果少男少女双方自愿发生性行为，比如，不满十四岁的男生与同样不满十四岁的女生发生关系，该对男生如何处置？

　　许兰亭：我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。据此规定可以得出结论，在我国不满十四周岁的人不负刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（【84】法研字第7号）第六条中规定：“十四岁以上不满十六岁的男少年，同不满十四岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成学校和家长严加管教。”对于上述情形，可以适用该解释予以处理。

　　青评论：保护未成年人，必须坚持儿童利益最大化原则和优先原则。儿童心智不成熟，缺乏自我保护能力，容易被蛊惑和诱骗，只有其合法权益得到特殊、优先保护，他们才能更健康成长。您认为在当下的中国，该如何保护女童？

　　许兰亭：未成年人是国家的未来和希望，保护未成年人不仅仅是国家的责任，也是全社会的责任。对于未成年人的保护，我国非常重视，专门出台了《未成年人保护法》等相关法律法规。对于女童的保护，不但要在事后严格依法惩办行为人、决不允许姑息纵容，更重要的是做好事前预防。从事前预防的角度来看，家长要重视女童的成长环境，关注女童的心理、生理健康，给女童灌输正确的价值观念，告诉女童如果被侵犯或者有被侵犯的可能要及时告诉家长；社会要加强社会主义道德建设和制度建设，尽可能避免产生女童被侵犯的环境；公众要关爱女童，监督女童成长环境中的相关单位和个人，防患于未然。只有大家共同努力，才能保障未成年人健康成长。

　　文/王石川